Obbligo di ripescaggio
LICENZIAMENTO PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTO: OBBLIGO DI RIPESCAGGIO
Nel caso in cui la prestazione offerta dal lavoratore non sia più idonea e dunque l’organizzazione produttiva non sia più utilmente nelle condizioni di riceverla, il datore non è immediatamente legittimato a recedere dal rapporto di lavoro ma dovrà effettuare un tentativo di collocamento del lavoratore a mansioni diverse da quelle originarie.
Il datore si farà carico di una verifica della disponibilità dei posti vacanti ai fini della possibilità di mutamento della mansione del lavoratore al fine di evitare il recesso.
È il caso per esempio dell’ammodernamento tecnologico, della cessazione dell’attività totale parziale o ancora il caso di esternalizzazione di parte delle attività a soggetti esterni all’impresa.
Il c.d. repechage è una figura di pura elaborazione giurisprudenziale, introdotta, non essendo prevista dalla legge, per realizzare un contemperamento di interessi tra la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore e la tutela alla conservazione del posto di lavoro.
Tale strumento presuppone, a tutela del lavoratore per l’appunto, la concezione del licenziamento come misura da attuare in extrema ratio, ovvero quando non vi siano in azienda posti disponibili cui adibire il lavoratore ai fini della conservazione del posto di lavoro.
Lo strumento del repechage permette quindi al lavoratore, di eseguire una prestazione diversa da quella originaria dedotta nel contratto di lavoro; è pacifico quindi che l’area dell’impossibilità di dare esecuzione al contratto si riduce data l’elasticità e variabilità della prestazione. La prestazione del dipendente può risultare non più coordinabile alla produzione del risultato perseguito dall’organizzazione sia nel caso venga attuata una modifica all’assetto produttivo aziendale sia nel caso di inidoneità sopravvenuta del lavoratore che, altrimenti, si troverebbe, ai sensi della legge 604 del 1966, privo di tutela.
L’articolo 2103 c.c., come modificato dal D. lgs n. 81/2015, ha esteso l’obbligo di ripescaggio del datore di lavoro alle mansioni appartenenti ad un livello inferiore rispetto alle precedenti ma pur sempre riferite alla medesima categoria di inquadramento. Alla luce della nuova disciplina è quindi legittimo il demansionamento unilaterale del dipendente non essendo necessario il consenso dello stesso.
L’esercizio dello ius variandi, ai sensi dell’art. 2103 c.c., sarà ritenuto legittimo in sede giudiziale solo laddove l’organo giudicante riscontri l’effettività della ragione addotta dal datore nonché il nesso causale con il provvedimento di modifica delle mansioni.
Sebbene l’obbligo di ripescaggio sia oggetto del vaglio giudiziale ai fini della determinazione della legittimità del licenziamento, non si estende fino al punto di costringere l’imprenditore a creare ex novo una posizione al fine di mantenere il dipendente nell’organico con relativa modifica dell’organizzazione aziendale o con l’esborso di maggiori spese. Su tale aspetto la Cassazione si è espressa sancendo l’inesistenza “dell’obbligo di ristrutturare l’impresa per mantenere il lavoratore in servizio” sulla scorta della libertà di iniziativa economica protetta ex art. 41 cost.
Alla luce di quanto detto, può affermarsi che il repechage rappresenti una controprova della veridicità e non pretestuosità dei motivi addotti dal datore di lavoro alla base del licenziamento in quanto potrà escludersi che il licenziamento sia stato intimato per ragioni pretestuose nei confronti proprio di quel lavoratore perché lo stesso non è “ripescabile” per altra posizione e le sue competenze non sono spendibili in posizioni “identiche o analoghe”; in tal senso il ripescaggio diventa un ulteriore requisito di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
L’impossibilità di ricollocamento del lavoratore aliunde corrobora così le ragioni addotte a sostegno del licenziamento intimato.